肖新喜|| 论农村集体经济组织成员身份的确认标准

　　作者简介：  肖新喜，西北政法大学经济法学院副教授，法学博士 。 文章来源：《湖南师范大学社会科学学报》2020年第6期 。 基金项目: 研究阐释党的十九届四中全会精神国家社会科学基金重大项目 “深化农村集体产权制度改革的法治保障研究”( 20ZDA046)。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

　　《关于加强 法治乡村建设的意见》要求 “健全完善涉农法律法规”。 然而 ， 关于农村集体经济组织成员身份的确认标准 ， 我国却无统一立法规定。 地方实践采取的多元、复合性标准有 ： “户籍+特定身份关系”“户籍+常住户”“户籍+生产生活或户籍+权利义务”等。 农村集体经济组织成员身份确认标准应符合集体所有权社会保障功能的本质属性要求。 以此衡量之 ， 以上标准均有不足。 根据集体所有权的本质属性 ， 农村集体经济组织成员身份的确认应采取社会保障标准。 我国集体经济组织法应从以下两个方面规定集体经济组织成员身份的确认标准 ： 强制性的社会保障标准以及任意性的集体接收标准。

引言

　　“集体所有制在长期的制度实践中事实上将农民凝结在集体这一共同体内，但却缺少针对如何认定成员这一基本问题的完善的制度规则。”2016年12月26日发布的《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(以下简称《集体产权改革意见》)要求“科学确认农村集体经济组织成员身份”。2018年、2019年、2020年的中央一号文件依次提出：“确认成员身份”“全面开展......集体其后的2017年、成员身份确认”“指导农村集体经济组织在民主协商的基础上，做好成员身份确认”“有序开展集体成员身份确认”。颇为遗憾的是，目前我国中央层面没有以统一立法的方式明确集体经济组织成员身份的具体确认标准。十九届四中全会《决定》指出，要“深化农村集体产权制度改革，发展农村集体经济”。集体成员资格确定标准的科学妥当界定是深化农村集体产权制度改革的应然内容。因之，无论是落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农民集体经济组织成员权利”的要求，还是贯彻十九届四中全会《决定》“深化农村集体产权制度改革”的要求，均需科学妥当界定集体成员资格。《关于加强法治乡村建设的意见》指出：“围绕乡村振兴战略实施过程中面临的新情况、新问题，健全完善涉农法律法规。”集体成员资格的确定标准必须在涉农立法中予以明确规定。在“研究制定农村集体经济组织法”中，成员资格认定标准是必须解决的难题之一。本文以梳理、审视目前农村集体经济组织成员身份确认的地方标准为出发点，根据集体经济组织成员身份确认的基本法理，探究其统一的认定标准，以期对保护农民在集体中的权利、促进集体产权改革和完善集体经济组织法相关内容有所裨益。

一、农村集体经济组织成员身份确认的地方强制性标准梳理

（一）农村集体经济组织成员身份确认标准的地方立法与司法实践考察

　　“关于成员资格的地方规范性文件呈现‘满盘散沙’的现状。”为解决“满盘散沙”立法现状所产生的司法难题，我国诸多省级政府和若干地方的高级人民法院出台相关的规范性文件，以便为法官妥当处理此类纠纷提供裁判依据。

（1）地方性立法关于农村集体经济组织成员身份确认标准的梳理

　　省级政府出台的规定农村集体经济组织成员资格之地方性立法主要有两种：其一，为配合《农村土地承包法》顺利贯彻实施的地方性立法。诸如山东、新疆、安徽、陕西、四川、辽宁等省自治区均有该种立法。其命名模式一般为某某省(自治区)实施中华人民共和国农村土地承包法办法。其二，以某某省集体经济组织管理办法(规定)命名，专门规范集体经济组织设立、变更、组织机构以及成员权利义务的省级地方性立法。其典型代表是广东、浙江以及湖北等省的立法。无论哪种类型的省级地方立法，均采取复合性要素标准认定集体经济组织成员身份。即以户籍为共同性要素，再加上诸如特定身份、年龄、经常居住、权利义务等因素。具体言之：

第一，采用“户籍+特定身份”标准认定集体经济组织成员身份。所谓特定身份，是指与现在的集体经济组织成员具有特殊的身份关系，主要包括：与现在的集体经济组织成员形成夫妻关系;与现在的集体经济组织成员形成自然直系血亲关系;与现在的集体经济组织成员形成拟制血亲关系等。陕西、安徽两省制定的实施土地承包法的办法均采用此种标准认定农民是否具有成员资格。

第二，以“户籍+年龄”作为认定集体经济组织成员身份的标准。以此种标准认定农民是否具有集体成员资格的省级地方立法典型是湖北。根据《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条的规定，集体经济组织成员需满足两个条件：具有本集体户口;年满16周岁。

第三，以“户籍+常住”作为集体经济组织成员身份的确认标准。新疆维吾尔自治区实施土地承包经营法办法采用此标准认定农民是否可以成为集体成员。根据《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第7条的规定，只有常住且户籍在本村的农民，才可以成为集体经济组织成员。

第四，以“户籍+其他因素”作为农村集体经济成员身份的确认标准。其中的“其他因素”包括：一是依法移民。浙江省与陕西省均将依法移民作为集体经济组织成员身份认定的因素。根据《浙江省村经济合作社组织条例》第17条的规定，政策性移民的农民，必须在集体经济组织有户籍，方可以成为本村合作社社员。二是村民会议同意。根据《陕西省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第8条的规定：将户口迁入集体经济组织，且经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农户代表同意，也可以成为集体经济组织成员。

第五，以“户籍+履行义务+集体经济组织成员大会或代表大会通过”作为集体经济组织成员身份的确定标准。《浙江省村经济合作社组织条例》第19条对此有明确规定。

（2）对地方高级人民法院发布的规范性文件中集体成员身份认定标准之考察

　　集体成员资格认定标准纠纷属于法院审理的疑难案件，为实现同案同判，若干省级法院发布有规范性文件以指导本地区的司法实践。“法院对成员资格的司法认定一般考虑户口登记状况、生产生活关系以及基本生活来源等事实因素组成的复合裁判标准。”具体而言：

第一，以“户籍+生产、生活”作为集体经济组织成员身份的确认标准。比如，天津高院发布的津高法民一字[2007]3号第2条明确规定，农民要获得集体成员身份，必须在本集体生产生活，且必须是本集体的常住农业户口。根据《安徽省高级人民法院关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》的规定：农村户籍是认定集体成员资格的基本原则，而在集体中生产生活或虽已离开但未取得城市最低生活保障则是兼顾考虑因素。

第二，以“户籍+生产、生活+基本生活保障”作为农村集体经济组织成员身份的认定标准。比如，重庆高院发布的渝高法[2009]160号第1条明确规定，判断农民是否具有集体成员资格，应以农民与集体是否形成较固定的生产、生活关系且以集体农地作为基本生活保障为主要因素，并结合其是否具有集体户口作为基本认定原则。根据《海南省高级人民法院关于审理农村集体经济组织土地补偿费分配纠纷案件若干问题的意见(试行)》第3条的规定，认定农民集体成员资格的基本依据是，其是否以集体所有的土地作为基本生活保障，兼顾考虑的因素则为，是否在本集体有户口，是否与所在集体形成较固定的生产、生活关系。

第三，以“户籍+生产生活+权利义务关系”作为农村集体经济组织成员身份的确认标准。根据陕西省高级人民法院《关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》第5条的规定，农民要成为集体成员，不仅应在集体(村或组)生活生产、在本集体有户口，而且应与所在集体具有权利义务关系。

（二）地方立法与司法中的农村集体经济组织成员资格确认标准比较

　　地方性立法与司法实践中的集体经济组织成员身份确认标准既有相同之处也有不同之处。相同之处在于：其一，均采取复合型要素标准，即以多种因素相互结合、共同协力作为农村集体经济组织成员身份的认定标准。其二，虽然有的地方将户籍作为认定集体成员资格的主要考量因素，有的地方将其作为辅助参考因素，但地方立法规定的复合性要素标准中均包括户籍因素。

　　其一不同之处在于：户籍之外的其他参考因素不同。除户籍外，省级地方立法主要以常住、年龄、是否尽义务等作为集体经济组织成员身份认定的参考因素，客观性较强，是否具备一目了然。司法实践的其他参考因素则侧重于生产生活、权利义务以及基本生活保障等情况，较为抽象，尚有进一步明确的必要。前述各省级高院规定的复合性标准中，对户籍因素与其他因素在资格认定中的功用予以区分。前者是资格认定的形式标准、次要标准，后者尤其是“基本生活保障”是资格认定的实质标准、主要标准。这意味着，即使不具备前者，也可依据后者径直认定农民的成员资格。例如，根据渝高法[2009]160号的规定，农民在集体中生产、生活、依赖集体土地保吃保住以维持基本生活，是认定成员资格首先需考虑的因素。然后再结合“户籍”因素综合判断。两要素的主次关系非常明显。再如，津高法民一字[2007]3号第2条采取的是“户籍+生产、生活”的农村集体经济组织成员身份认定标准，但其又规定以下两种情况，即使农民不符合该标准，也可以成为农村集体经济组织成员：一是完全不符合上述标准，但事实上需以在集体土地上耕作维持基本生存，保障吃住，此种情形，应依据其“保障之刚需”与“保障之唯一”，认定农民可以成为农村集体经济组织成员。这是坚持生存底线不容突破的典范，值得肯定。
　　二是农民不完全符合上述标准，但其事实上需以集体土地保吃保住以维持基本生活，此种情形，也应依据其“保障之刚需”与“保障之唯一”需要，认定其可以成为农村集体经济组织成员。津高法民一字[2007]3号明确指出：户籍与生产生活两因素是农民集体成员资格认定的表现形式，生存保障是资格认定的本质特征。形式符合特征而两者保持一致时，资格认定简单明了;两者不一致，也即表现形式不符合本质特征时，必须根据本质特征认定农民集体成员资格，以确保农民有维持基本生存所需之财产。因此，“是否以本集体经济组织土地为基本生活保障”应是界定成员资格的核心标准。

二、农村集体经济组织成员身份确认的地方强制性标准诸要素审视

（一）对户籍因素的审视

　　根据对农村集体经济组织成员身份确认地方标准的梳理可知，户籍是其共通性因素，即地方实践无论采取何种复合性要素标准，户籍均是确认标准的构成要素。学者认为，以户籍作为认定集体经济组织成员身份的标准具有以下优势：一是客观性显而易见，正是基于客观性，才使该标准具有较之于其他标准的相对公正性、合理性。二是，较之于其他标准，其具有较好的可操作性，而其他标准的可操作性稍差。农民以农业生产为生，因而必须在农村居住、有地耕作。而在我国，农村土地属于集体所有，只有农民获得集体经济组织成员身份，才有资格取得宅基地使用权与承包地经营权这两种以农地为客体的用益物权。农民身份是取得集体成员资格的前提条件，因之，成员资格的界定必须解决农民身份认定问题。户籍因素的合理性即在于此。然而，户籍标准发挥作用的前提是集体经济组织成员的农民身份与农业户口具有高度统一性，即只有农民才可以拥有农业户口，凡是拥有农业户口的人必定是农民。在计划经济体制下，因政策限制农民向城市流动，因此，农业户口与农民职业具有高度统一性;在市场经济体制下我国尚未破除城乡二元结构的社会发展阶段，农民即使流动到城市，但依然无法扎根城市、融入城市，必须事实上以农业劳动作为维持生存与发展的手段，因此，其依然是农民，户口与农民职业依然具有高度统一性。因而，在农业户口与农民职业高度统一的情形下，以农业户口作为认定农村集体经济组织成员身份的重要参照因素，毫无疑问具有妥适性。

　　目前，我国已经进入城乡融合发展、城乡要素自由流动的发展时期。这个时期可以包括两个阶段：一是，有条件的进城务工人员已经成为非农民，并融入城市的阶段，因为“在城镇有稳定就业和住所的农业转移人口”虽然还是农业户籍，但事实上已经不是农民。二是，完全实现城乡一体化后，拥有城市户口的市民可以向农村流动，从事农业生产，成为农民的发展阶段。经过以上两个阶段后，市民与农民可以双向自由流动，农民可以自由进城当市民，市民也可以自由到乡下当农民。由此可知，未来社会的发展趋势是户口与职业所标表的身份脱离，即拥有农业户口者不一定种地，种地也无须农业户口。也正因如此，在强调以法治为抓手的治理能力与治理现代化背景下，我国户籍制度改革的目标是：实行统一居民户籍制度，不再区分城市户口与农业户口。在实行居民户口制度后，农业户口即将成为历史，以其作为确认农民集体经济组织成员身份的参考因素，不符合我国社会发展趋势。“通常的‘户籍’标准因户籍制度改革而丧失了区分农村集体组织成员的作用。”另外，“户籍标准会导致利益驱动下的富裕集体经济组织人口的膨胀。”

（二）对“权利义务”因素之审视

　　“还有一些地区则认为对成员资格的界定应采取复合标准，该标准的核心要素为是否与集体存在权利义务关系，辅之以考察户籍和经常居住地。”据此标准，农民要获得集体经济组织成员身份，必须对集体履行相应义务，对集体发展有所贡献。支持该标准的理由如下：在“人户分离”的情形下，以其界定权利主体资格，符合“分配正义”的要求。然而，“权利义务”因素有以下不足：一是不符合目前以及未来集体与成员关系的发展现状与趋势。我国在取消农业税的同时，也一并取消了成员对集体承担的村提留、乡统筹等义务。该义务属于成员对集体的主要义务。目前，成员对集体仅负一些劳务性义务，比如道路集体维护、山林巡视等。但较之于村提留、乡统筹等物质给付义务，这些劳务性义务具有附属性，成员不能以负担这些义务对集体主张成员资格。否则，会导致双方权利义务失衡。二是以“权利义务为标准”可能不当剥夺农民基本生存权，违反比例原则。农民获得承包地、宅基地是保证其基本生存权的必须手段。包括国家在内的任何主体不能剥夺农民的成员资格，否则，即违反了集体所有制的本质要求。然而，“权利义务”因素有将无力履行义务的农民排除在集体之外的可能。无力履行对集体之义务的农民是弱势群体中的弱势群体，更需要集体保障，但适用“权利义务”因素认定成员资格，恰恰使其无法获得集体保障，这有违我国建立集体所有制的本质与初心。三是“权利义务”因素有因果颠倒之嫌疑。农民具有集体经济组织成员身份，才能对集体享有权利，承担义务。质言之，成员身份是农民对集体享有权利、承担义务的前提，对集体享有权利与履行义务是农村集体经济组织成员身份的结果。因之，“权利义务”因素有倒因为果之嫌疑。

（三）对经常或长期居住因素的审视

　　经常居住标准或长期居住标准的问题在于无法确保经常居住或长期居住的人是农民，以从事农业生产赖以生存和发展。农民要从事农业生产，必须住在农村，并有可以耕作的农地。这均需农村集体经济组织为其提供。因之，农村集体经济组织提供宅基地与承包地的对象必须是农民。在禁止人口流动或人口基本不流动的情形下，经常居住或长期居住在集体经济组织内的人一般均是农民，须从事农业生产以获得生存保障。然而，在城乡融合发展，人口大规模频繁流动的当下，经常或长期居住标准就难谓合理。比如，有些人从城市返乡长期居住在农村，但其根本不务农，而是将居住农村作为生活享受。然而，根据该标准，他就可以取得农村集体经济组织成员身份。这种结果违反了生存保障优先于享受保障的基本要求，毫无疑问不妥当。再如，根据长期或经常居住标准，一些虽长期在外打工但无法融入城市或不愿融入城市的农民工就可能丧失农村集体经济组织成员身份，这可能导致不公正的结果。因为，能够留在城市不需也不再从事农业生产的进城务工人员，只是“在城镇有稳定就业和住所的农业转移人口”。而其他的进城务工人员虽然未经常或长期居住在集体经济组织内，但依然实际上没有放弃农业生产以确保生存。如果根据长期或经常居住标准，则在城市没有稳定就业和住所的进城务工人员可能失去农地。然而，失去土地的他们却无法单纯依靠打工收入维持生存，抵御风险。

（四）“特定身份”因素与生产生活因素具有合理性但并非最终标准

　　农民集体经济组织成员身份确认标准要解决的问题在于：使每个农民平等获得赖以生存的生活与生产资料。现有集体成员的职业一般是农民，与其有特定身份关系的人一般也是农民。因此特定身份标准符合农村集体经济的本质要求。生产生活因素也具有合理性，只有在集体内部生产生活，才表明该人是从事农业生产的农民，而确保农民获得土地，又是集体所有权的本质所在。所以，“特定身份”因素与生产生活因素符合集体所有权为农民平均提供生产资料与生活资料的本质要求。目前的各种界定标准，都是试图以通过一种客观形式化的方式，一揽子解决上述问题。因而，即使是特定身份因素抑或生产生活要素，均是认定集体成员身份的形式标准，并非实质标准。要妥适明确农民集体经济组织成员身份认定之强制性实质标准，必须以集体所有权兼具社保属性本质作为解决问题的理据、抓手。

三、农村集体经济组织成员身份认定标准的统一及其立法回应

（一）农村集体经济组织成员身份的强制性统一确认标准

（1）实质标准

　　之所以要强调立法应统一强制性认定标准，理由在于：其一，“‘户籍+’的复合标准在地方实践中的应用比较普遍，但差异化的条件设置，增加了跨区域司法裁定的难度。”其二，“在确立农村集体经济组织之成员资格的认定标准时，寄希望于通过地方立法和村民自治彻底解决成员资格认定之难题不切实际，最为有效的方式就是以国家立法确定统一的成员资格之认定标准，为地方立法和村规民约设定必要的边界，也为司法实践明确具体的规则。”“最好的解决办法是由全国人大常委会按照《立法法》的规定，授权国务院制定行政法规，界定农村集体经济组织成员的资格。”从法律体系化角度审视集体成员资格认定的范畴归属可知，其属于集体所有权制度的有机构成，因此，科学妥适选择确认标准的基本依据在于集体所有权的本质，也即应合于集体所有权的本质属性及其要求。集体所有权的本质属性可以概括为：具有社会保障功能的私权抑或是兼具社会权属性的私权。关于集体所有权的本质属性，有公有权说和私权说两种观点。有人认为因集体所有权反映集体公有制，因而是公有权。此种说法在计划经济体制下，尚有一定道理。然而在市场经济体制下，公有权的说法已经不合时宜。时至今日，集体所有权作为一种民法上的权利已经毫无争议，我国法律已经将其规定为一种民法上的财产权。然而，在社会主义公有制以及集体所有制的前提限定下，集体所有权具有不同于私有制下所有权之特殊性，其不是一种纯粹的私权，而是兼具社会保障属性的私权。集体所有制的集体所有权，须以人数为基准平均为其成员提供基本生存保障。社保功能的存在导致集体所有权不仅是一种私权，而且是一种具有社会法属性的私权。其权利本质兼具私权和社会保障权双重属性。因此，集体所有权是肩负着社会保障的私权，那么集体所有权要为哪些人提供基本生存保障呢?“集体所有土地是集体成员的基本的社会保障权。集体成员的资格就产生于依赖集体所有的土地生存和发展的需要。”由此可知，作为集体所有权主体的农村集体经济组织只能为其成员提供基本生存保障。因而，只有需要集体经济组织保障基本生存的人才能获得承包地、宅基地，这也符合集体所有权为其成员平均提供生存保障的本质要求。据此，采用社会保障这一实质性标准界定农民集体成员资格，毫无疑问是妥当的。凡是需要以集体土地作为基本生产生活资料，保障其基本生活的农民，都应具有集体成员资格。

　　较之于户籍标准，社会保障标准的核心优势在于能解决农民人户分离情形下的成员资格认定问题。户籍标准以户籍作为认定集体成员资格的决定性因素，在农民人户高度合一的情形下，户籍标准实际上能体现集体保障的要求，确保农民都可以取得成员资格而从集体获得宅基地、承包地保吃保住。

　　然而，在我国进入城乡融合发展时期，人户分离成为常态，由此出现了以下情形：农民有集体户口无须集体保障;农民无集体户口确需集体保障。前者的具体情形包括：在城市定居获得市民社会保障;在其他集体经济组织获得集体保障。这两种情形下，农民虽然仍在原集体有户口，但依然丧失成员资格。无户口确需保障的人主要是指需要现集体经济组织成员依法抚养、扶养或赡养，但尚未在该集体落户或户籍迁出的人。他们即使没有集体户口，也应获得集体成员资格。

（2）形式标准

　　以社会保障作为实质标准，接下来还需要确认哪些人是农民，让这些农民以何形式标准与农民集体产生公平实质联系，进而将其归属到每一个具体的农村集体经济组织之中。因此，社会保障标准必须外化，这成为农村集体经济组织成员身份认定的形式标准。

第一，农村集体经济组织成员必须以农为业，只能是农民，非农民不能成为集体成员。农村集体经济组织是农地所有权的主体，基于农地的粮食安全、生态安全等功能，农村的土地只能用于农业生产、生活，而在农地上生活生产的人就是农民。非农民不能占用农地在农村生活生产，因为这会扩张居住用地导致农田不当减少。因之，农村集体经济组织成员必须是从事农业生产的农民，不能是非农民。据此，成员身份的形式确认标准不但必须确保农民可以获得集体成员资格，而且须将非农民排除在集体之外。满足上述要求的资格确认标准是妥当的，反之，都难谓妥当。确认农民身份的重要标志就是在农村从事生产、居住生活。

第二，农村集体经济组织成员依法负有抚养、扶养以及赡养义务的形式标准。之所以采取这种标准，就在于农村集体经济组织成员负有抚养、扶养以及赡养的人也同时是需要集体经济组织提供生存保障的人。理由在于：集体经济组织成员对其负有抚养、扶养以及赡养义务的人，必须通过农业生产方能履行义务。而要保证农村集体经济组织成员有能力通过农业生产履行抚养、扶养以及赡养义务，则农村集体经济组织就应该为这些人分配承包地，进而就必须确认依法受农村集体经济组织成员抚养、扶养与赡养之人具有农村集体经济组织成员资格。根据我国婚姻法的规定，下列人员之间负有扶养、抚养以及赡养的义务：一是夫妻之间的扶养义务;二是父母子女之间的扶养与赡养义务：包括自然血亲的父母子女、依法收养形成的养父母子女、形成抚养关系的继父母子女;三是祖父母、外祖父母与父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女之间的抚养、赡养关系;四是有负担能力的兄、姐和父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹之间的扶养关系。因之，以上人员均可以获得农村集体经济组织成员身份，成为其成员。之所以将上述主体均列入集体经济组织成员范围，有两个理由：一是有助于促进家庭成员之间自觉履行家庭义务的良好家风形成;二是符合以人为本的人文主义精神。

（二）农村集体经济组织成员身份确认规则的体系定位

　　根据农村集体经济组织成员身份确认标准规则的法律体系定位，以下立法可将其予以规定，且符合体系化的逻辑要求：一是《民法典》总则编;二是《民法典》物权编;三是农村集体经济组织法。

其一，《民法典》总则中可以规定农村集体经济组织成员身份的确认标准。因为《民法典》总则第55条、第96条、第99条均涉及农村集体经济组织，而成员身份确认是农村集体经济组织制度的有机构成，因而《民法典》总则可以在规定农村集体经济组织时对此问题予以规定。然而，由《民法典》总则规定集体经济组织成员身份的确认标准，已经不现实。理由在于：一是全国人大在2020年5月28日表决通过的《民法典》总则将于2021年1月1日起施行，但其并未规定集体经济组织成员身份的确认标准。《民法典》总则估计短期内难以修改，无法及时对该问题做出积极回应。二是《民法典》总则是所有民法规则的共通性规定，集体经济组织成员身份确认规则不具有一般性，因而不宜规定在《民法典》总则中。

其二，《民法典》物权编中也可以规定集体经济组织成员身份的确认标准。一是在物权编中规定符合法律体系化的要求。集体所有权是自物权的重要类型，毫无疑问应规定在物权编中。集体所有权主体是集体所有权的有机构成，也自然应规定在物权编中。农村集体经济组织成员身份的确认标准是集体所有权主体的重要内容，规定在物权编中顺理成章。我国《民法典》物权编第261条、第262条已明确规定集体所有权主体及其所有权行使问题。第261条将集体所有权的主体界定为：本集体成员集体。本集体成员集体由集体成员组成，集体成员必须具备成员资格。因此，《民法典》物权编在集体所有权主体制度中规定成员身份的确认标准符合民法与物权法体系化的要求。“故成员权制度的构建必然要在农民集体的主体性框架内完成;没有成员权利，集体难免成为少数人控制的谋取私利的工具，故二者实不可偏废。是故，即便农民成员权未能在民法总则主体篇中规定，也可考虑在《物权法》集体所有权中统一规制。”然而，我国《民法典》物权编已经通过并即将实施，其在短期内规定集体经济组织成员资格认定标准也已经不现实。

其三，集体经济组织法也可以规定成员资格确认标准。根据《民法典》总则的规定，农村集体经济组织是由农民作为成员而组成的特别法人，若要为其单独立法，则成员资格的确认标准规则是该法的应有内容。无论是《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》，还是紧随其后的2019年的中央一号文件，均提出要“研究制定农村集体经济组织法”。农村集体经济组织立法已经被国家提上了议事日程，在其中规定集体经济组织成员资格确认标准正当其时。成员资格的确认标准可以规定在农村集体经济组织法的“总则”或者“组织机构”之“权力机构”中。就前者而言，该法总则须规定集体经济组织的概念，而成员是集体经济组织的核心构成。因此，集体经济组织法可以在界定集体经济组织概念后，对成员资格的认定标准予以规定。对此，可以参照我国《公司法》立法体例，我国《公司法》总则的重要内容就是规定公司概念以及组成公司的人——股东。就后者而言，集体经济组织立法须规定集体经济组织的组织机构及其权限：权力机关、执行机关以及监督机关。成员作为集体经济组织权力机关的组成人员，其认定标准可以在集体经济组织立法的“组织机构”之“权力机构”中予以规定。

（三）规则设计路径：强制性规定与任意性规定

　　以法律规则的约束力为标准，可以将民法规则分为强制性规范与任意性规范。就集体经济组织成员身份确认标准而言，也可以用以上两种规则予以规定，将社会保障标准以强制性规范予以规定，将集体意思自治范围内的成员资格认定，以任意性规范予以规定。

（1）确认农民集体经济组织成员身份的强制性标准规则

　　农民集体经济组织成员身份确认标准的强制性规范在于规定前文所论述的社会保障标准。理由在于：农村集体经济组织为其成员提供基本生存保障，涉及农民基本生存权问题，不能由主体以意思自治的方式确定，否则，可能危害损及公民的生存权。对此，我国集体经济组织立法可以做如下规定：一是，必须依靠集体土地从事农业生产、生活的人，应成为农村集体经济组织的成员。农村集体经济组织成员负有抚养、赡养以及扶养义务的人，均是集体成员。农村集体经济组织成员负有抚养、赡养以及扶养义务之人的范围，参照民法典婚姻家庭编的规定。二是，依法移民的人，应成为集体经济组织成员。因为，依法移民的人，已经丧失了其原有生存保障，必须由集体予以保障，才能维持生产，并谋划发展。

（2）集体经济组织成员身份确认的任意性规定

　　《关于加强法治乡村建设的意见》指出法治乡村建设应“坚持法治与自治、德治相结合。以自治增活力、法治强保障”。根据该意见的规定，乡村自治的核心是“民事民议、民事民办、民事民管”。集体经济组织接收非成员成为其新成员，属于“民事民议、民事民办、民事民管”的范围，因而也应有“自治”的适用余地。另外，集体所有权虽然有其特性，然而依然是一种私法上的财产权。既然是私权，其变动与行使自然有意思自治的作用空间。据此，农村集体经济组织当然可以接收外人成为成员。“按集体组织的章程规定的条件和程序，集体可以民主决议接纳某个人为集体成员，给予其成员资格。”然而，集体经济组织依照章程接纳外人成为成员时，应注意以下事项：一是接纳外人成为集体经济组织成员，属于集体重大事项，涉及集体及其成员的根本利益。因之，集体以意思自治方式接收外人成为成员，必须由集体成员大会或由成员大会选举的集体成员代表大会表决，而不能由集体经济组织负责人独自决定或集体经济组织管理层开会决定。二是集体接纳外人作为集体成员还涉及耕地保护的公共利益。因之，对于因接纳集体成员而害及耕地保护的情形，法律应予以防止。据此，集体经济组织立法可以规定如下：经集体成员大会或集体成员代表大会多数通过的，集体经济组织可以接纳外人作为成员;集体经济组织负责人及其他管理人员，不能独自代表集体接纳成员;非经集体成员大会或代表大会依法决议通过，接纳行为无效;集体经济组织接纳集体成员后，不能使现有的耕地面积减少。

结语

　　目前，我国农村集体经济组织成员身份的确认标准尚无统一立法规定，地方标准所参考的若干因素有所不妥。根据集体所有权的本质属性，应以社会保障作为集体经济组织成员身份确认的强制性实质标准，以在农村生产生活和依法负有抚养、扶养、赡养义务作为形式标准。我国集体经济组织立法应对以上标准予以强制性规定。集体经济组织可以通过成员大会或成员代表大会决议的方式接纳非成员为集体成员，立法可以用任意性规范对此予以规定。为了防止集体经济组织管理层滥权以及保护耕地，法律应明确禁止集体经济组织管理层接纳新成员，并且规定接纳新成员不能导致集体耕地面积减少。

　　在将集体成员资格的认定标准划分为强制性的社保标准与任意性标准后，还有必要进一步厘清“权利义务”“经常或长期居住”“生产生活”“特定身份”等诸因素与上述两个标准之间的关系。在强制性标准与任意性标准下，权利义务、经常或长期居住、生产生活等可以作为界定成员资格的参考因素。如果农民已经对集体享有权利、负担义务，或在集体经常(长期)居住，或生产生活且以这些因素作为基本生存手段，则可以认定其具有集体成员资格，这是生存权优先的必然要求。如果农民在集体享有权利、负担义务，或在集体经常(长期)居住，或生产生活但不以其作为基本生存手段，集体可以通过意思自治标准接收其为成员。特定身份因素实质上是社会保障标准的外在表现形式，因为它解决了现有集体成员需要保障的主体范围，因而与意思自治标准互不兼容。只要农民与现有集体成员具有特定身份，均须为集体成员，集体不能以自治的方式否定其成员资格。